La Ley 42/2010 de Prevención del tabaquismo de 30 de diciembre, llamada Ley antitabaco, modificadora de la Ley 28/2005 de medidas sanitarias frente al tabaquismo, y reguladora de la venta, el suministro, el consumo, y la publicidad de los productos del tabaco, se basa, según las propias exposiciones de motivos, en la indiscutible afectación científica del carácter nocivo que el tabaco tiene sobre la salud,
en especial, en lo que ahora nos ocupa, sobre la de los trabajadores de un centro de trabajo.
La Ley defiere entre los trabajadores que son fumadores activos, para los que del articulado se desprende una perspectiva limitadora y desincentivadora, que deja a discreción del consumidor la opción individual de seguir consumiendo una sustancia que, aunque perjudicial, sigue siendo legal; y los fumadores pasivos, para los que la norma es claramente protectora de su salud, reivindicando el derecho a respirar un aire limpio y libre de humo.
Y precisamente por la vertiente protectora de aquellos que no fuman, el 1 de enero de 2005 se prohibió, de forma expresa y total, el consumo de tabaco en los puestos cerrados de trabajo, durante las 24 horas del día y los 365 días del año –esto es, en horario laboral y/o fuera de él-. Lo que significa que el legislador deja a disposición del empresario el que se permita fumar en los espacios al aire libre como terrazas, patios, jardines, aparcamientos o entradas o lugares de tránsito; sin obligarlo a que tenga que habilitar una zona de humo o sala de fumadores que a la mayoría de las PYMES de España tan costosa inversión hubiera supuesto.
Aún cuando la mayoría de empresarios, con los años, han ido habilitando zonas especiales o servicios de fuerte ventilación de humos, siguen desamparados frente a posibles reclamaciones que los trabajadores no fumadores puedan llegar a interponerles en el futuro, en defensa y reivindicación de su salud laboral y de conformidad con la normativa vigente de prevención de riesgos laborales. En tales supuestos quién responde es la empresa, sin perjuicio que estime repetir acciones contra el trabajador fumador en concreto.
Ante este panorama, el dilema que se suscita es determinar si se debe o no optar por permitir que los trabajadores fumadores salgan a los espacios abiertos, con la implicación que ello supone sobre la gestión de sus tareas y sobre la organización del trabajo común, toda vez que tales “descansos” se escapan de los generalmente reglados como el llamado “tiempo del bocadillo” previsto en el artículo 34.4º del Estatuto de los Trabajadores (quince minutos cuando la jornada diaria exceda de seis horas) y, por ende, suponen un descenso en la productividad y un agravio comparativo respecto de aquellos trabajadores que no fuman.
Con el fin de zanjar la disputa, la mayoría de los empresarios han optado por prohibir el tabaco en los centros de trabajo, lo que ha generado grandes masas de empleados amontonados en las entradas de las oficinas fumándose su cigarrillo. Y he ahí otro problema paralelo: ¿interesa a la empresa que en sus puertas se aglomeren trabajadores fumando y que ésta sea a primera imagen que los clientes se lleven al entrar? Posiblemente responde más a una cuestión de imagen que no de higiene y salud, o riesgos laborales, pero lo cierto es que en otros países incluso se prohíbe fumar a menos de una distancia determinada a la propia entrada de las dependencias de la empresa.
A modo de ejemplo, en países como en Nueva Zelanda, se ha normalizado ya la exclusión de los compañeros consumidores de tabaco sin que ello suponga trato discriminatorio alguno.
Desde el momento en que se evidencie progresivamente que los fumadores tienen un mayor índice de absentismo y de propensión a enfermedades, que el coste de su protección sanitaria a través de pólizas privadas es más alto y que tienden a ser menos productivos debido a repetidas interrupciones en el tiempo de trabajo, la tendencia a que las empresas empleen criterios selectivos al respecto parece inevitable. De manera que la prohibición de fumar en los centros de trabajo, al menos hasta la fecha, más que zanjar un asunto que preocupaba al Ministerio de Sanidad, ha abierto importantes focos de debate e interrogantes que el legislador deberá ir resolviendo gradualmente.
En lo relativo a las sanciones, dispone el artículo 19.3º a) de la Ley 42/2010 que, básicamente, responderá la empresa cuando permita fumar en zonas en las que no está permitido hacerlo. Aunque igualmente responderán las personas físicas concretas que hayan encendido el cigarrillo con una amonestación por escrito, una suspensión de empleo o sueldo, o una medida reeducadora; así como la persona jurídica por permitirlo y no velar por los derechos de los empleados no fumadores, habilitar zonas de humo en lugares no permitidos, o por no informar debidamente de la prohibición (Art. 20 Ley 42/2010). La empresa responderá con sanciones administrativas que oscilan de entre los 30.-€ y los 10.000.-€.
En este punto, se recomienda a las empresas que consoliden las siguientes medidas con el fin de evitar posibles conflictos: informar de la prohibición de humo no sólo en la entrada al centro de trabajo, sino también en las zonas de habituales de infracciones tales como baños o vestuarios, incluso en los contratos de trabajo o comunicaciones si es preciso; emitir, publicar o mandar eventuales circulares que expliquen a los empleados con claridad y precisión en qué consiste la prohibición y cuáles son las consecuencias de su incumplimiento; e incluso se video-vigile las zonas conflictivas, previo anuncio a los trabajadores.
Si aún así las conductas no diligentes de los trabajadores fumadores persisten, y el Convenio Colectivo de aplicación no prevé nada al respecto, se recomienda diseñar un plan disciplinario de empresa con el fin de castigar de forma eficaz la prohibición de tabaco en los centros de trabajo pues, recordemos que, en virtud del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, “el trabajador se encuentra obligado a realizar el trabajo bajo la dirección de la empresa”.
De este modo las sanciones tipificadas variarán según el grado de reincidencia del trabajador incumplidor, las circunstancias concretas (como el horario y la zona de consumo, por ejemplo), y la capacidad económica de cada uno. Pero el caso es que la empresa, mediante su reglamento disciplinario interno, podrá sancionar los abandonos reiterados en el puesto de trabajo. Aún más, si la empresa prohíbe el tabaco incluso en las zonas abiertas al aire libre, será sancionable en todo caso como falta leve; y acumulando tres de éstas, se constituirá falta grave.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en su Sentencia 702/2013, de 1 de julio, calificó como ´procedente´ el despido de un trabajador que había fumado en una zona especialmente protegida por motivos de seguridad e higiene y que estaba debidamente señalizada, pues según su Convenio Colectivo de aplicación, tal actuación es entendida como ´falta muy grave´. Sin embargo, en la más reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 26 de enero de 2015, se calificó de ´improcedente´ el despido de un jefe de camareros que permitía que los clientes fumasen en el interior del local, igual que lo hacía él, toda vez que tal conducta era tolerada por la empresa y, como tal, no podía sancionarse. Si bien otra suerte tuvo la sanción administrativa del local comercial.
En conclusión, la Ley antitabaco prohíbe complemente el consumo de tabaco en las zonas cerrada de los centros de trabajo y deja a decisión del empresario el permitir o no el consumo en las zonas abiertas al aire libre. Por lo tanto, el punto de discrecionalidad es la tolerancia, o no, de la empresa respecto del hábito de fumar en las zonas abiertas: si la empresa lo prohíbe expresamente también lo podrá sancionar hasta con el despido disciplinario.
Proponemos establecer un plan disciplinario de empresa que concrete hasta dónde alcanza la tolerancia del empresario para con el consumo de tabaco –si es que se decide finalmente aceparlo-, de manera que queden claras las situaciones permitidas: incidencia en el consumo, repeticiones, horarios concretos, zonas, grado de afectación a los compañeros y al trabajo. El empresario tiene la facultad de fijar cada cuánto es razonable descansar, por ejemplo, diez minutos, para fumarse el cigarrillo, y todo lo que exceda de tales pautas será motivo de amonestación al trabajador.
© Paula Roca Belmonte
Barcelona, marzo 2016